Mostrando artículos por etiqueta: maternidad subrogada

La prestación por maternidad es un subsidio que se reconoce a los trabajadores (por cuenta ajena y por cuenta propia) durante los periodos de descanso legalmente establecidos en los supuestos de maternidad, adopción, acogimiento familiar y tutela. Se tendrá el derecho al subsidio por maternidad a partir del mismo día en que de comienzo el periodo de descanso correspondiente o partir del día del parto y se prorroga por un periodo de 16 semanas ininterrumpidas ampliable en el caso de nacimiento múltiple.

Las solicitudes se tramitarán en los modelos normalizados establecidos (se anexa el formulario en este árticulo) al efecto y aportando la documentación necesaria solicitada. El reconocimiento del subsidio lo debe realizar el interesado mediante la solicitud dirigida a la entidad gestora (INSS).

El plazo máximo que tiene el INSS para resolver la solicitud es de 30 días a contar desde la fecha en que la solicitud ha tenido entrada en el registro del INSS.

En el caso de denegación por el INSS el interesado dispondrá de 30 días hábiles para interponer reclamación previa ante la cual en caso de nueva denegación por el INSS  o en el caso de no tenerse resolución en el plazo de 45 días (se entenderá denegada por silencio administrativo) se deberá interponer la correspondiente demanda ante los Juzgados de lo social en un  plazo también de 30 días hábiles.

         El Instituto Nacional de la Seguridad social de España (en adelante INSS) ha estado denegando sistemáticamente el permiso de maternidad a madres/padres que lo han sido a través del proceso de maternidad subrogada. Los motivos a los que lleva al INSS a desestimar las solicitudes en primera instancia y en la reclamación previa son los basados en que la Ley española actual solo prevee los permisos de maternidad/paternidad para los casos de maternidad biológica (existencia de parto), adopción y acogimiento, abundando también en la ya tan sabida ilegalidad de la maternidad subrogada en nuestro país. Parece olvidar el INSS no solo el carácter de derecho fundamental del permiso de maternidad sino la finalidad del mismo, acogiéndose  dicho organismo a la falta de alumbramiento y parto para denegar sistemáticamente este derecho.

         El permiso de maternidad esta configurado (o solo en la legislación española sino en la legislación de la U.E. especialmente Directiva 92/85 CE) no solo como protección al progenitor sino como garantía para un desarrollo pacífico de la relación madre e hijo. No hay duda que la denegación del permiso de maternidad supone en realidad privar a los menores de la asistencia y dedicación que, a través de la prestación, se abona a los padres independientemente de la existencia o no de parto, ya que en todo caso siempre será primordial proteger el derecho del menor. Afortunadamente los tribunales españoles se han encargado de revocar las decisiones del INSS en el tema que nos ocupa.

         Los Tribunales españoles  no aceptan tampoco la denegación del INSS aduciendo que la maternidad subrogada es una practica ilegal en España. Así debemos dirigirnos a la Instrucción de la DGRN y siempre y cuando se observen sus requisitos de inscripción de los menores en el Registro civil se habrá devengado el derecho al permiso de maternidad ya que sin duda el espíritu de la Ley, especialmente la de la UE según el Comunicado de Prensa nº 115/13 , es el reconocimiento del derecho en el momento en que el estado reconoce la relación de filiación entre madre e hijo, independiente de su legalidad o no en el estado miembro.

          Los jueces consideran que no pueden dejar a los menores desprotegidos aunque los padres hayan usado un procedimiento que no es legal en España. Es obvio que tanto la legislación española  como la de la UE en materia de permiso de maternidad no tuvo en cuenta  el fenómeno de la maternidad subrogada si embargo desde el punto de vista de protección al menor dicho derecho se extiende a cualquier tipo de maternidad sin parto, equiparándose la maternidad subrogada (A EFECTOS DEL PERMISO DE MATERNIDAD) a la maternidad por adopción y al acogimiento guardándose cierta semejanza por cuanto en los tres casos de maternidad sin parto la posición que ocupan los progenitores en el marco de las relaciones familiares es el mismo.

         Está claro que la ley no excluye expresamente del ámbito del permiso de maternidad a los supuestos de maternidad subrogada de modo que en todo caso podríamos hablar de la existencia de una laguna legal, pero no cabe duda que si en la adopción son sujetos directos del derecho a la prestación de maternidad los progenitores, cualquiera que sea su sexo, sin mayor vinculación que la relación jurídica que ha generado esa filiación por adopción (al igual que en el acogimiento) con igual razón es extensible ese derecho a quienes ostentan legalmente esa condición de padres aunque derive de otro título (maternidad subrogada) al que el estado español, por medio de  la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de DGRN le ha otorgado la eficacia suficiente para generar el vínculo paterno filial, vinculo de por sí suficiente para  ser sujeto de las prestaciones por maternidad que se discuten.

         La prestación de permiso por maternidad debe solicitarse ante el INSS el cual es posible que la deniegue, ante dicha denegación interpondremos reclamación previa que resolverá el propio INSS (el cual es juez y parte) con toda seguridad la reclamación previa será denegada por lo que deberemos interponer la oportuna demanda ante la Jurisdicción laboral e instar así el procedimiento, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social que nos deniegue de nuevo la prestación cabe recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma que corresponda.  En este artículo, se anexan algunos ejemplos de las sentencias realizadas para el permiso de maternidad para los casos de maternidad subrogada.

Meses atrás INTERFERTILITY había anunciado que patrocinaría un ciclo de mesas redondas llamada "La gestación subrogada en España y el mundo: aspectos éticos, legales, médicos y sociales", organizada con ayuda de varias entidades involucradas en los procesos de maternidad subrogada. Por lo tanto, nos dimos la tarea de ivestigar e ir a una de las mesas redondas que se llevó a cabo en Barcelona, en la Universidad Autónoma de Barcelona (las demás mesas redondas se llevaron a cabo en Madrid y La Coruña). A continuación, se anexa un resumen de lo hablado en la mesa redonda:

Fecha: Viernes 25 de Julio del 2014 

Hora: 6:00 PM

PRIMER PONENTE: Elisenda Jaumira

            Elisenda Jaumira es una mujer que fue madre por maternidad subrogada a inicios del año 1999, debido a una leucemia que precisó quimioterapia, radioterapia e incluso transplante de médula. Por lo tanto, no fue aconsejable un embarazo. Además, por el cáncer sufrido, fue necesario también la intervención de una donante de óvulos para poder gestar a su bebé.

            Elisenda, enfermera de profesión,  se centró más tarde en un tema del todo interesante como es la posibilidad de poder ella amamantar a su hijo. El método consiste en la estimulación de los pechos por medios mecánicos (extractor de leche). En el caso de que la madre que desee amamantar a su hijo, y que ya haya tenido un embarazo anterior o ya haya amamantado a otro hijo, hablaremos de la reinducción a la lactancia. Por lo que en el caso de que se amamante por primera vez, como en el caso de Elisenda, hablaremos de inducción a la lactancia. El método es el mismo, estimular los pechos con medios mecánicos, estimulación que deberá empezarse al menos un mes antes de la fecha prevista del nacimiento del bebé ya que aunque a las dos semanas de estimulación ya puede obtenerse leche el tiempo de media es de unas 4 semanas. Esta madre aconsejó este método como refuerzo del vínculo con el hijo.

En cuanto a los consejos que deben seguirse durante la lactancia, alimentación, ejercicio, etc…, deberemos seguir los habituales teniendo en cuenta que probablemente, por la peculiaridad de esta latancia inducida, el bebé precise de un suplemento, no siendo aconsejable la ingesta de ciertos medicamentos que tienen como efecto secundario la producción de leche ni tampoco la ingesta del hinojo todo y que popularmente se le reconoce efectos de aumento de la leche.

 SEGUNDO PONENTE: D. NACHO BLASCO

             Nacho Blasco es uno de los padres de los gemelos nacidos por maternidad subrogada en 2008, en el Estado de California, y que ha dado lugar a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 2014 por el que se les deniega la inscripción de la filiación de sus hijos.

            En el caso de Nacho Blasco, se obtuvo en su momento Sentencia de parentalidad en el Estado de California según la cual dichos menores eran hijos suyos y de su marido. Así con dicha Sentencia (recuérdese que en ese momento no existía la Instrucción de octubre de 2010 de la DGRN) el registro Consular admitió la inscripción (mediante una resolución de 2009), si bien el Fiscal General del Estado recurrió la misma lo que les llevó a un laberinto judicial cuya última resolución es la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014. La intención de Nacho y su esposo, es recurrir al Tribunal Constitucional español como paso previo a recurrir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

            Nacho estuvo muy acertado con su exposición y se planteó que si un matrimonio gay contraído en España es un matrimonio valido en otro país donde no se reconoce tal unión, por qué no se aplica el mismo criterio con la filiación de hijos de españoles nacidos por maternidad subrogada, obviando así los convenios bilaterales suscritos por España.

            No obstante, y a la vista de las dos Sentencias del TEDH por el que se condena al estado francés a inscribir la filiación de dos menores nacidos por maternidad subrogada el Tribunal Supremo, ha convocado a todas las partes para que antes del 11 de septiembre de 2014 presenten las alegaciones que estimen oportunas. Esperemos que aquí se acabe el vía crucis judicial de esta familia y el TS al final entre en razón ordenando inscribir la filiación de los hijos de Nacho y su marido.

TERCER PONENTE: Letrado Joaquim Juncosa.

             El Letrado nos expuso sucintamente el panorama jurídico actual. Así en varios países de la UE como España y Francia la maternidad subrogada no está permitida, siendo el contrato nulo de pleno derecho. En otros países, sí está permitida, pero el consentimiento de la madre subrogada es revocable, con el peligro que conlleva esta revocabilidad al suponer que la madre subrogada puede cambiar de opinión y no entregar finalmente al niño, como por ejemplo, en los países de Portugal y Hungría, no es aconsejable someterse a este proceso donde el consentimiento es revocable.

             Otros países donde sí se admite la maternidad subrogada tienen sus peculiaridades como Reino Unido donde, donde sólo está permitida la maternidad subrogada para ciudadanos nacionales del país, o Ucrania, donde sólo se permite a matrimonios heterosexuales, y siempre que al menos uno de ellos aporte material genético.

            Con la publicación de la Sentencia del TS (relativa al caso de los hijos de Nacho), el Ministerio de Justicia se apresuró a dar ordenes a todos los registros consulares a fin de que no tramitaran inscripción alguna, si bien posteriormente y tras la publicación de la Sentencia del TEDH contra el Estado de Francia, el Ministerio se desdijo dando ordenes de nuevo a proceder a las inscripciones y a la vista también de que se espera otra Sentencia del TEDH en el mismo sentido contra el Estado de Italia.

             Actualmente, donde se ofrece más garantías a efectos de inscripción de los menores nacidos por maternidad subrogada es en California e Illinois. En California, a los 6 meses de gestación, se tramita un procedimiento de parentalidad dando lugar a la Sentencia en la que se declara que el bebé que está por nacer es hijo de esos padres en concreto. En el Estado de Illinois, la Sentencia es de adopción no de hijo nacido por maternidad subrogada, si bien el resultado es el mismo: proceder a la inscripción de la filiación. La inscripción se puede tramitar en el registro consular del país de origen del menor o en el Registro Civil Central sito en Madrid. 

            El Ministerio de Justicia tenia en mente un proyecto de Ley por el que, con derogación de la Instrucción de la DGRN de octubre de 2010, aún ponía más trabas a la inscripción de dichos menores, si bien con el dictado de las Sentencias del TEDH dicho proyecto de Ley no solo no se  ha aprobado sino que además se tiene previsto incluir en dicha Ley el contenido de la Instrucción de la DGRN, lo que al recogerse los requisitos de inscripción en una disposición con rango de Ley se dará más garantía a los futuros padres que  la inseguridad que transmite una simple Instrucción.

CUARTO PONENTE: SR. Santiago Agustín.

            Dicho ponente, nos habló de la parte más social de la maternidad subrogada, especialmente de la figura de la madre subrogada. El perfil más solicitado es de una mujer que no tenga necesidad económica que la empuje a someterse al proceso, que se cuide y especialmente que su consentimiento sea libre y voluntario, que lo tome como una ayuda a alguien para llegar a la maternidad ya que solo de este modo el embarazo llegará a buen fin. Nos habló de la relación entre la madre subrogada y los futuros padres, como una relación cordial y de empatía, la cual puede verse prolongada con posterioridad al nacimiento del menor, dependiendo ya de la voluntad de las partes. Hizo hincapié en alguna agencia americana que regularmente hace encuentros entre las partes intervinientes en el proceso de maternidad subrogada.

Autora: Carme Fargas Piritz. Licenciada en Derecho por la Universtutat de Barcelona (España) Colegiada en el Colegio de Abogados de Barcelona con Núm. 19696

Recientemente el Cónsul Adjunto de España, Guzmán Palacios Fernández, en México D.F, ha denegado la inscripción de la filiación de la hija de una madre española nacida en el Estado de Tabasco por maternidad subrogada. El propio Cónsul Adjunto manifestó a la madre que se denegaba la inscripción con base a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero del 2014. El Cónsul Adjunto, justifica su negativa al entender que dicha Sentencia deroga la Circular de octubre de 2010 de la DGRN. Esto es totalmente falso por lo siguiente:

1. La referida Sentencia no deroga la mencionada circular, la cual hoy por hoy sigue vigente. Solo las Sentencias del Tribunal constitucional pueden derogar una normativa por inconstitucional, pero no una Sentencia del Tribunal Supremo, cosa distinta es que la Sentencia de febrero de 2014 lleve a un cambio legislativo, que hoy por hoy no se ha producido.

   ---

2. La Sentencia del Tribunal Supremo se refiere al nacimiento de unos gemelos en California CON ANTERIORIDAD A LA CIRCULAR DE OCTUBRE DE 2010 DE LA DGRN, es más, en el voto particular los Magistrados que se adhieren a él hacen referencia a  dicha circular para manifestar su oposición a denegar a dichos menores la inscripción de la filiación.

Era sabido que con el dictado de la Sentencia de febrero de 2014 podrían darse casos de denegación de inscripción de filiación ya que los Registradores consulares se encuentran con una gran contradicción al estar totalmente prohibida la maternidad subrogada y/o gestante sustituta en España y al permitir la inscripción de los menores nacidos por esta técnica desde octubre de 2010 siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos.

En el caso que nos ocupa, el caso cumplía todos y cada uno de los requisitos dispuestos en la Circular de octubre de 2010 ya que se había dictado una sentencia en fecha 11 de marzo de 2014 por la que no solo se requería a las Autoridades Mexicanas a expedir pasaporte de la menor (las cuales por motivos infundados habían denegado) sino que en todo momento se considera a la menor, a todos los efectos, hija de la súbdita española nacida por maternidad gestante sustituta. Todo esto, habiéndose aportado al procedimiento el oportuno contrato de maternidad gestante sustituta, así como el consentimiento de la madre gestante y el testimonio del ginecólogo y pediatra que asistieron el nacimiento. Asimismo, la madre española cumplía todos los requisitos subjetivos de la citada circular de Octubre de 2010 de la DGRN.

La Sentencia dictada por el Juzgado Primero Familiar de la Primera Instancia del Distrito Judicial del Centro, Villahermosa, Tabasco, dice textualmente en su primer considerando:

 “…resulta ser la madre legal de la menor, por ser la mujer contratante y por ende….. es su hija legítima”.

Asimismo sigue en el tercer considerando:

“Por lo tanto, los elementos probatorios desahogados en este procedimiento judicial, demuestran lo siguiente: La existencia DE UN CONTRATO DE MATERNIDAD, el nacimiento en México de ….. (la menor), siendo su madre (la súbdita española) QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD con todos los derechos inherentes a la misma y Dª…la GESTANTE de dicha menor”.

Pues bien, así, y todo que este trámite fue exigido en primer momento por el Cónsul Español Anexo, Guzmán Palacios Fernández, en México D.F, deniega la inscripción de la filiación de la menor, basándose en una sentencia que aún puede ser recurrida al TEDH. De esta manera, el Cónsul atropella el interés superior del menor, sin tener en cuenta las graves consecuencias de la falta de inscripción:

1. Inexistencia del Libro de Familia de la menor y madre y por tanto inconvenientes para acceder a educación en centro escolar y para recibir sanidad publica.

   ---

2. Carencia de derechos sucesorios en caso de muerte de la madre.

Pero no todo son malas noticias, y es que al hilo de lo expuesto, decir que en fecha 26 de junio de 2014 se han dictado 2 sentencias por el Tribunal Europeo de Derechos Humanas (TEDH) por las que se condena al estado Frances a inscribir la filiación de dos menores nacidos en EEUU por la técnica de maternidad gestante sustituta, a favor de sus padres. Este caso en cuestión, se trata de dos familias con hijos concebidos en EEUU por una madre gestante pero con el semen del padre. La negativa a la inscripción de la filiación por parte del tribunal francés, no da ninguna opción más a los padres, al contrario del caso de España, donde el Tribunal Supremo sí acepta la inscripción de la filiación a favor del padre biológico debiendo seguir el otro progenitor un proceso de adopción.

La Sentencia del TEDH respeta la prohibición de los países europeos donde no se permite la maternidad gestante sustituta y entiende que no se  fomente que sus ciudadanos vayan a otro país donde sí se permite, pero ANTE TODO TIENE EN CUENTA EL SUPERIOR DERECHO DE LOS MENORES A SU IDENTIDAD Y FILIACION, (derechos reconocidos en la Convención Europea de Derechos Humanos), es más, en ambas sentencias el TEDH también condena al estado francés a indemnizar a las familias con 5.000 €.  De igual manera, según ha publicado la prensa francesa el 2 de junio del 2014, el Estado francés no recurrirá las mencionadas sentencias  por lo que las deberá acatar.

Esperemos que la Sentencia del Tribunal Supremo Español haya sido recurrida ante el TEDH y, de esta manera, corra la misma suerte infructuosa como ha sido en el caso de Francia. Y esto, no solo por el interés particular de los menores nacidos por subrogación, sino por el de todos los menores que serán concebidos mediante esta técnica en el futuro. Además, esperemos que estas sentencias de la TEDH a favor de los menores, hagan recapacitar a los legisladores de los estados de la Unión Europea a fin de que puedan llegar a una aceptación legal de la maternidad gestante sustituta, abriendo los ojos a la realidad actual.

Precisamente el Consejo de Ministros Español, aprobó una reforma del Reglamento del Registro Civil que aún ponía más trabas a la inscripción de la filiación en casos de maternidad de gestación sustituta. Esta propuesta aún no se ha presentado en el Congreso de Diputados para su aprobación, esperemos el Ministro de Justicia tome conciencia y cambie de parecer a la vista de la tendencia del TEDH.

Foto: La madre española y su bebé, en el Parque Tomás Garrido en Villahermosa, Tabasco.

La ciudadana española, investigadora y especialista en pintura del siglo XVII en España, ha permanecido en Tabasco, México desde octubre del 2013, debido a que el pasaporte mexicano le fue negado a su bebé, quien nació gracias a la ayuda de una madre gestante sustituta.

Las autoridades mexicanas de Relaciones Exteriores, argumentan que la razón de negar el pasaporte, se debe a errores en el registro del recién nacido. Por lo tanto, cuando nació la bebé, fue la madre contratante quien apareció como la persona que dio a luz y no la madre gestante sustituta.

En entrevista con la madre española, ella comenta que cuando acudió a la oficinas de Relaciones Exteriores en Tabasco, entregó todos los documentos que le solicitaron de la recién nacida y hasta más de los necesarios. "Así me lo exigieron”,comenta la Dra. María del Mar, “Entregué también el contrato que se realizó con la madre gestante sustituta y les expliqué todo el proceso en que consistía la maternidad gestante sustituta”.

A pesar de decir toda la verdad, la madre española dice que en las oficinas de Relaciones Exteriores de Tabasco la acusaron de entregar documentos apócrifos, además de haber mentido y haber simulado tener una cesárea. “Es mentira, ¿por qué habría de simular una cesárea, cuando estoy entregando el contrato de maternidad gestante sustituta donde dice claramente que yo no iba a ser quien daría a luz a mi hija?”.

La Delegada de Relaciones Exteriores en Tabasco, Zoila Margarita Ojeda Jiménez, decidió turnar el caso a la PGR (Procuraduría General de la República), por lo que se levantó una averiguación por documentos apócrifos y falsedad ante una autoridad, donde tuvieron que declarar la madre española, la madre gestante sustituta y la clínica de reproducción asistida que participaron en el nacimiento de la menor.

Más tarde, a pesar de que un Juez ante los juzgados de lo familiar en Tabasco, resolvió ordenar en marzo del 2013 a Relaciones Exteriores en Tabasco a que emitiera el pasaporte mexicano de la recién nacida, el pasaporte no le fue entregado, cometiendo así Relaciones Exteriores de Tabasco desacato contra la sentencia de un Juez de lo familiar.

Fue hasta el día 12 de junio del 2014, que después de varios meses de oportuna intervención de organizaciones civiles del DF y de la Procuraduría del DIF Tabasco, la Delegada Zoila Margarita Ojeda Jiménez, se vio obligada a entregar el pasaporte a la madre española y su bebé.

Esta situación nos lleva a reflexionar en lo siguiente:

• ¿Una entidad como Relaciones Exteriores, por medio de uno de sus funcionarios, puede negar a su discreción un pasaporte a un ciudadano y, además, cometer desacato contra la sentencia de un Juez? Por otro lado,¿qué hubiera pasado si la Dra. María del Mar Doval y su bebé no hubieran recibido apoyo de organizaciones civiles y de la Procuraduría del DIF?, ¿las autoridades de Relaciones Exteriores la hubieran dejado desamparada junto a su bebé en México, o peor aún, en la cárcel por las falsas acusaciones en su contra?
• ¿Qué sucederá con las próximas familias extranjeras que soliciten de la maternidad subrogada en Tabasco, México? ¿También Relaciones Exteriores de Tabasco les complicará su regreso a casa, poniéndoles más trabas para obtener el pasaporte del menor?

Las figuras de maternidad subrogada y maternidad gestante sustituta existen en el Código Civil de Tabasco, México desde 1997 (Ver anexo Código Civil de Tabasco). El artículo 92 del Código Civil de Tabasco, establece en su párrafo quinto como madre gestante sustituta, a la mujer que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación, mas no el componente genético. En el caso de la madre subrogada, es quien provee ambos: material genético y gestante para la reproducción. Asimismo, se considera madre contratante a la mujer que convenga los servicios de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso.

“La gestación subrogada y nuestra infancia sin derecho a su identidad”

* Traducción del articulo publicado en catalán titulado La gestació subrogada i la nostra infància sense dret a la seva identidad de la Revista “Mon Jurídic” perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, en marzo de 2014 y redactado por D. Carlos Vilagrasa Alcalde, Secretario de la Comisión por la Igualdad de Derechos de Nuevos Modelos de familia.

            La situación actual, generada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, deja en un absoluto limbo legal a los hijos de las parejas de mismo sexo nacidos por gestación subrogada en el extranjero y el nacimiento y filiación a favor de los dos padres sigue pendiente de inscripción en el registro civil.

            La polémica está servida, incluso en el seno del feminismo existe lucha entre los que consideran la gestación subrogada como un claro exponente de cosificación de la mujer y los que mantienen que su prohibición va precisamente en contra de su autonomía para disponer de su capacidad reproductiva. En los países donde se regula la anterioridad subrogada se incluyen limitaciones y prevenciones que intentan impedir supuestos de mercantilización. Sin duda, los aspectos bioéticos, morales y culturales no parece que favorezcan un cambio legislativo en este momento en nuestro país (España).

            Hace más de quince años que existe una autentica proliferación de personas nacidas por la vía de la gestación subrogada y es actualmente una vía en auge, ante el retroceso de las adopciones internacionales por la posibilidad de participar genéticamente en el ADN del nacido por parte, incluso, de los dos integrantes de la pareja. Es significativa la difusión que se ha dado a personas de fama notoria que han tenido hijos por gestación subrogada.

            No obstante también van aumentando los países en que esta práctica resulta licita y cuenta con una regulación específica, es especialmente en California donde más van los ciudadanos españoles a estos efectos por que parece que hay mejores condiciones sanitarias y una mayor seguridad jurídica, a cambio de un precio que supera los 150.000 €, y a través de agencias intermediarias en que también hay varios grados de profesionalidad.

            Si hasta ahora, todo y la prohibición legal configurada en el articulo 10 de la Ley 14/2006, no era complicado obtener la inscripción  de un hijo nacido en el extranjero por esta técnica a favor de un solo progenitor español, e incluso de una pareja de diferente sexo, atendiendo que el certificado de nacimiento emitido por el centro médico no reflejaba el tratamiento genético de su origen, las dificultades empiezan en el momento en que se deniega a una pareja de dos hombres la inscripción del nacimiento de sus dos hijos gestados por esta vía en San Diego por el encargado del Registro Civil Consular de los Ángeles en octubre de 2008.

            La Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 18 de febrero de 2009 ordenó su inscripción teniendo en cuenta el proceso judicial seguido en los EEUU no vulnerando el orden publico internacional, ya que se admite que la filiación de un hijo conste en el registro civil a favor de dos mujeres de manera que no permitir la filiación a favor de dos hombres resultaría discriminatorio y especialmente por la aplicación del principio del interés superior del menor, derivado de la Convención de Derechos del Niños ya que supondría dejarlos privados de filiación.

            Para evitar el tráfico de mujeres para estos fines o supuestos en que la inscripción pudiera ser cuestionable jurídicamente, la instrucción de la Dirección General del Registro y Notariado de 5 de octubre de 2010 fijó los requisitos para la inscripción de hijos habidos por estas técnicas, después de reconocer la prohibición legal en España de la gestación por subrogación, destacando la existencia de un procedimiento en el país de origen en el que se garantizara que la gestante había otorgado su consentimiento de forma libre y voluntaria.

            Es evidente que la prohibición legal parecía quedar admitida de hecho por la vía reglamentaria, durante la anterior legislatura, pero la vía judicial siguió su camino y el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia en sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010, estimó la demanda planteada por el Ministerio Fiscal contra esa resolución de la Dirección General acordando la cancelación de la inscripción del nacimiento realizada en el Registro Civil de Los Angeles, por estar prohibida legalmente en España la gestación por sustitución.

            En segunda instancia, la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 23 de noviembre de 2011, desestimó el recurso interpuesto por los padres y estimó íntegramente la Sentencia de Instancia por los mismos razonamientos, al apreciar en el texto de la ley española sobre técnicas de reproducción asistida un impedimento inevitable para la inscripción de la filiación certificada por funcionarios norte americanos.

            Finalmente, la Sentencia de Tribunal Supremo del 6 de febrero de 2014, sostenida por cinco magistrados y con el voto particular en contra de los otros 4 magistrados, confirma la Sentencia de segunda instancia, denegando la inscripción de los  hijos de ambos hombres al estar determinada por la celebración de un contrato de gestación por sustitución. En la misma sentencia parece apuntarse, de una manera claramente discutible, la vía para evitar esta prohibición legal: el reconocimiento del padre biológico, el que aportó sus gametos y la adopción sucesiva por parte del otro progenitor para permitir la integración de los menores en el núcleo familiar.

            El desacuerdo con el criterio mayoritario se basa en criterios de orden público, a través del reconocimiento de una decisión extranjera válida y legal de acuerdo con su normativa, la tendencia en derecho comparado a la regularización y flexibilización de estos supuestos y la aplicación del principio de interés superior de los menores, que queda gravemente afectado en este caso.

            La verdad es que a los niños se les coloca en unos limbos legales inciertos en cuanto a su filiación, mientras siguen creciendo y creándose vínculos afectivos y familiares irreversible, atendiendo que fueron engendrados por una gestante, no por una madre.

            ¿Por qué no se modifica la ley y se regular de una vez la gestación por sustitución?

            No hacerlo, de momento, significa tener en nuestro país niños privados de su derecho de identidad, a su filiación respecto de los que decidieron ser sus progenitores desde antes de su nacimiento y a su propio reconocimiento formal de que nadie puede negar que sean personas.

El  Tribunal Supremo (T.S.) de España ha denegado (por mayoría de 5 de los 9 magistrados) la inscripción de dos hijos de padres subrogantes nacidos por la técnica de maternidad subrogada en California en el año 2008. Anteriormente ya había denegado la inscripción el Registro Consular de California, el Juzgado de Primera Instancia de Valencia y la Audiencia Provincial de Valencia.

                  Los principales argumentos del T.S. para denegar la inscripción de la filiación a favor de los dos padres no son otros que la prohibición de la maternidad subrogada en España y el hecho de que en nuestro país la maternidad se determina por el parto. Es decir, sí se permitiría la inscripción de la filiación a favor de dos mujeres por que en principio no necesitan de otra mujer para procrear, pero según dicha sentencia no puede admitirse la inscripción de la filiación a favor de dos hombres por que biológicamente no pueden ni concebir ni procrear.

                  Se da la circunstancia que en el presente caso, los padres aportan una sentencia dictada en California por la que se reconoce a ambos como padres legales de dichos menores, y aunque se alega en numerosas ocasiones el interés de los menores como principio imprescindible para la inscripción el T.S., es tajante al considerar que no puede el amparo del interés superior del menor legalizarse una práctica prohibida en España, por mucho que se aporte una sentencia de otro país donde sí se admite la maternidad subrogada.  Y es que el T.S. considera que en ningún caso será aplicable en el estado español cualquier ley o resolución  que no sea lícita en España.  La Sentencia también aporta una solución: inscribir la paternidad a favor del padre biológico de los menores y de la madre gestante, de modo que posteriormente el marido del padre biológico tramite la adopción de los dos pequeños, solución que no aporta agilidad al proceso y que supone que en España la filiación de los menores afectados sea diferente que en California donde si están reconocido los dos padres como tales.  Todo y que no es una solución práctica (la adopción) cabe preguntarse que pasaría si ninguno de los padres fuera el padre biológico de los menores? Según la tesis de dicha Sentencia en estos casos solo podría inscribirse los menores como hijos de la madre gestante.

                  En principio esta Sentencia no tendría que afectar a las inscripciones actuales, ello por que la inscripción consular de los menores en California fue en el año 2008 cuando aún no se había aprobado la instrucción de la DGRN de fecha 5 de octubre de 2010 (1)  por lo que no le era aplicable temporalmente hablado. Hemos de tener en cuenta que la sentencia del TS no deroga dicha instrucción sino que deja sin efecto una inscripción en concreto.

                  La referida Sentencia tiene, afortunadamente, un voto particular a favor suscrito por 4 de los 9 magistrados, los cuales abogan por admitir la filiación a favor de los dos padres subrogantes en base a que no pude discutirse si dicha filiación contradice o no la legislación española por cuanto ya existe una Sentencia (dictada en California) por la que se les reconoce como tales y, por tanto, la cuestión es si pude ejecutarse o no dicha Sentencia, más aún al amparo de la Instrucción citada de 5 de octubre de 2010. Esto a pesar cuando no fuera vigente al momento de la inscripción de los menores.

Opino, a la vista de la sentencia de referencia, que la Instrucción de DGRN de 5 de octubre de 2010 no es suficiente para regular la inscripción de los menores nacidos en el extranjero, bajo la técnica de maternidad subrogada. Esto debido a que una disposición reglamentaria no pude contradecir una Ley, pudiendo originarse un problema para los Encargados de los Registros Civiles Consulares españoles ya que deberán tener en cuenta tanto la Ley de Reproducción asistida como la Instrucción de la DGRN las cuales entran en colisión en sus fundamentos, lo que nos lleva a reflexionar hasta que punto una instrucción de la DGRN pude contradecir lo prohibido por la Ley vigente-

La reciente Sentencia del Tribunal supremo no aporta luz ni solución sobre los menores españoles nacidos bajo la técnica de maternidad subrogada, por lo que ya va siendo hora de que  se cree un “protocolo” a nivel internacional que unifique los criterios necesarios para la inscripción registral de los nacidos como consecuencia de los contratos de maternidad subrogada.

(1). Instrucción de la Dirección General del Registro y Notariado de 5/10/2010 por la que se regula el procedimiento y requisitos para la inscripción en España de hijos nacidos en el extranjero bajo la técnica de maternidad subrogada.

       A principios del pasado año se redactó y presentó una Iniciativa llamada Legislativa Popular (ILP) relativa a la legalización en España de la maternidad subrogada, la finalidad es que una vez que sea admitida por la Mesa del Congreso, pueda recoger 500.000 firmas para poder presentarla ante el Congreso de los Diputados para su aprobación. La iniciativa surgió cuando un grupo de familias, encabezadas por una de ellas que perdió su hijo y se quedó sin opciones de gestación tradicional, consideró con muy buen criterio que la Instrucción de la DGRN aprobada en octubre de 2010, por la que se admitía la inscripción de los niños nacidos fuera de España mediante dicha técnica en el Registro Civil, solo beneficiaba a las personas con un poder adquisitivo alto que pudieran salir de España para realizar el proceso de maternidad subrogada, ya que este proceso sigue estando taxativamente prohibida dentro del territorio español en virtud del art. 10 de la LTRHA.

                  Algunos puntos que destacan de la ILP, son que los padres subrogantes habrán tenido que ser descartados para la práctica de otras técnicas de reproducción asistida, asimismo deberán concertar a su cargo un seguro de 1 millón de euros para cubrir la contingencia de lesiones o muerte de la madre subrogada, a quien se le exige, entre otros requisitos, la residencia legal en España durante al menos dos años anteriores a la gestación así como haber tenido un hijo vivo con anterioridad y, lo que es de destacar, no atravesar problemas económicos. Esta última condición, sin duda para prevenir el comercio con estas mujeres de modo que no se presten a esta práctica por motivos económicos sino por motivos puramente altruistas. No obstante, esto no quiere decir que no se les reconozca su derecho a la compensación por los gastos, estudios médicos y molestias que la gestación les devengue. En opinión personal, es muy acertada la exigencia de que la madre de alquiler no atraviese una situación económica precaria, pero todo es muy relativo y subjetivo al momento de valorar;  ya que el requisito de residencia legal en España durante 2 años consecutivos antes del contrato de maternidad subrogada también es exigible para los padres subrogantes. Además, en el caso de ser un matrimonio o pareja de hecho, se les exigirá al menos a uno de ellos esta condición. Por supuesto, la maternidad por subrogación se contempla en el ILP para parejas sin distinción de orientación sexual.

                  Destaca también en el documento, el derecho de la madre subrogada a interrumpir, por las causas legales previstas, el embarazo, pero esto significa quedeberá devolver al/los padres subrogantes la cantidades abonadas en concepto de gastos así como una indemnización por los daños causados. En el caso de que la mujer gestante no interrumpa el embarazo aun existiendo causas legales, los padres subrogantes deberán hacerse cargo del hijo, por tanto si existen en el feto malformaciones que pudieran dar lugar a una interrupción legal del embarazo, es la madre subrogada la única que podrá decidir si acogerse o no a la citada interrupción con la inseguridad que ello crearía a los padres subrogantes. Debe recordarse que actualmente hay en España una propuesta del Gobierno para modificar las causas de interrupción del embarazo,  que probablemente sea aprobada por la mayoría de diputados del partido que gobierna, en la cual se acotan de manera significativa las causas legales de interrupción del embarazo excluyéndose las malformaciones en el feto.

                  Con buen acierto la ILP prevé la creación de un Registro Nacional de Gestación por Subrogación en el cual se inscribirán los contratos firmados por las partes redactados y suscritos siempre ANTE NOTARIO, hecho que dará fe del consentimiento libre y espontáneo de todos los intervinientes y de haber recibido la madre subrogada toda la información necesaria de la técnica de reproducción. Cabe agregar que en el art. 2 de la citada ILP, se menciona que se inscribirá a la futura madre subrogada en el mencionado Registro. El contrato deberá contener unas circunstancias mínimas consistentes en determinar la compensación económica, la existencia y contratación del seguro a favor de la madre gestante y, entre otros, el señalamiento de un tutor para el futuro hijo en caso de fallecimiento de los padres subrogantes o incapacidad de éstos. Personalmente, creo que no hubiera estado de más que la madre subrogada pudiera estar casada o unida a otra persona como condición necesaria, por seguridad de los subrogantes, y recabar en dicho contrato el consentimiento de la pareja. De modo que tanto la madre subrogante como su pareja, al prestar dicho consentimiento, renuncian expresamente a cualquier reclamación de maternidad/paternidad.

                  La ILP pretende, con buen criterio, adaptar a los tiempos actuales una técnica de reproducción cada vez más extendida entre los españoles que tienen que optar por irse a otros países donde sí está permitida. Cabe pensar, que la Instrucción de la DGRN en el fondo dejó de criminalizar a los padres que se acogen a dicha técnica permitiendo, como no podía ser de otro modo, la inscripción en España de los niños nacidos por vientre de alquiler. Por lo tanto, no permitir que esta práctica pueda seguirse en España, es cerrar los ojos a una realidad evidente. Creo que garantizando los derechos de todos los intervinientes y no mercantilizándola, puede legalizarse para que esté al alcance de cualquier persona que desee ser padre/madre y se vea impedido por las vías convencionales. En otras palabras, se acabaría con la discriminación por razones económicas o socioculturales que ahora sí se da en España, permitiendo solo dicha práctica en países donde no solo esta permitida sino que está más extendida. Solo es cuestión de abrir los ojos a la realidad social.

Esta nueva iniciativa pondrá sobre la mesa del actual Gobierno, el tener que decidir sobre la maternidad subrogada, una actividad no legal en España pero reconocida en cierta manera por al Instrucción de la DGRN de 5-10-2010, que acepta la inscripción de niños nacidos por maternidad subrogada en el extranjero.

Referencias: Asociación por la Gestación Subrogada en España

En España no se permite la “maternidad subrogada”, aquí denominada gestación por sustitución, de hecho, se considera nulo de pleno derecho el contrato por el que se acuerda la gestación, con precio o no, a cargo de una mujer que renuncia a su filiación. No obstante, la nulidad de pleno derecho de la maternidad subrogada, es obvio que muchas parejas españolas opten por dicha práctica en países donde sí es reconocida y admitida. Ello, hasta el año 2010, ha supuesto la negativa constante por parte de los Registros Civiles correspondientes de la inscripción de dichos menores.

            Con el ánimo de poder proteger el superior interés de los menores, y a raíz de una Sentencia recaída en Valencia por la que se deja sin efecto la inscripción de dos menores nacidos por esta técnica, la Dirección Cereal de los Registros y Notariado de España, aprobó una Instrucción de 5/10/2010 por la que, al fin, se permite la inscripción como españoles de menores nacidos por gestación por sustitución. Por lo tanto, se requieren unos requisitos para proteger tanto los intereses del menor como de la madre gestante:

• Uno de los padres sea de nacionalidad Española.
• Es necesaria una Sentencia dictada por el Tribunal del lugar de origen del menor, por la que se determine la filiación del menor donde se haga constar el consentimiento libre y espontáneo de la madre gestante así como su renuncia, es decir, quede constancia de su capacidad jurídica y de obrar. Asimismo, en dicha Sentencia deberá quedar protegido el derecho del menor a conocer su origen de nacimiento.
• Deberá instarse la ejecución de dicha Sentencia en España a no ser que la misma se haya dictado en un procedimiento de jurisdicción voluntaria con lo que solo será necesario el reconocimiento de su validez por el encargado del registro civil correspondiente.

            En definitiva, esta Instrucción finaliza con la negativa de los Registros Consulares de inscribir a menores nacidos bajo la técnica de gestación por sustitución al no ser permitida en España, dotando de seguridad jurídica dichos actos al impedirse el poder dar apariencia jurídica a casos de tráfico internacional de menores, si bien es NECESARIA la existencia de la sentencia mencionada ya que en caso contrario no se admitirá la inscripción. Pero lo que debe quedar claro, es que pese a esta Instrucción, la gestación por sustitución sigue estando taxativamente prohibida en España.

Si se desea profundizar más en el tema legal, se adjunta el Boletín Oficial del Estado. Num. 243, del día Jueves 7 de Octubre del 2010.

La maternidad subrogada es una opción de reproducción asistida que ha ido a la alza en los últimos años, según la Council for Responsable Genetics en Estados Unidos, asegura que tan sólo entre los años 2004 y 2008, en Estados Unidos, el número de nacimientos obtenidos por medio de una madre subrogada se ha incrementado en un 89%. Esto nos habla de una tendencia a la alza del servicio, así como de una posible mayor aceptación del tema en la sociedad. En especial, por personajes en el mundo artístico que han optado ya por una maternidad subrogada, ejemplos de estos personajes son Jessica Parker, Nicole Kidman, Ricky Martin y Elton John.

La maternidad subrogada tiene dos clasificaciones:

La "tradicional", la cual consiste en que la madre subrogada aporta sus propios óvulos y es inseminada con el esperma del hombre de la pareja contratante. Aquí, la madre sustituta y el bebé, están relacionados genéticamente. El contrato de maternidad subrogada implica que la madre subrogada renuncie a sus derechos de maternidad y admita la adopción por parte de la madre contrante.

La "gestante sustituta", la cual consiste en que la madre subrogada no aporta sus óvulos, pues es contratada exclusivamente para completar el desarrollo del embrión en su vientre, y que ha sido fecundado in vitro con gametos provenientes de la pareja contratante o de donantes.

Diferentes países permiten la maternidad subrogada. Algunos de estos países son Estados Unidos, Canadá, Ucrania, Rusia, la India, México (Tabasco) y muy pronto también Argentina. Sin embargo, algunos de estos países sólo aceptan la maternidad subrogada como gesto altruista, como es el caso de Canadá, por lo que las madres subrogadas no pueden recibir una remuneración por sus servicios, a excepción de un reembolso por los gastos originados por la gestación. Caso distinto, es el de países que sí lo permiten como forma de comercio, que son países como la India, Rusia y Ucrania, donde las madres subrogadas pueden recibir un pago extra por concepto de sus servicios, además del referente al de los gastos originados por el proceso de embarazo. Por último, también hay otros países que la prohíben rotundamente en su código civil, sin importar si son por acto de altruismo o fines comerciales, como son los casos de España, Italia, Francia, Alemania, Suecia y/o Noruega.

¿Quiénes solicitan de una madre subrogada?

Las personas que hacen uso de una madre subrogada son parejas heterosexuales, donde la mujer de la pareja tiene algún problema en su vientre para poder gestar un bebé por nueve meses o aportar sus óvulos. Por otro lado, también las parejas homosexuales y hombres solteros comienzan a hacer uso de este servicio para poder procrear a sus hijos, ejemplos de estos casos son los de Ricky Martin y Elton John, que tuvieron a sus hijos por maternidad subrogada con donadoras de óvulos.

Nota: De los países que permiten la maternidad subrogada, hay algunos como Rusia o la India que sólo permiten acceder al servicio de maternidad subrogada a parejas casadas y parejas heterosexuales. En países como México, Estados unidos y Canadá, no hay problema en acceder a una madre subrogada siendo soltero hombre o mujer o una pareja homosexual.

¿Cuánto cuesta la Maternidad subrogada?

Los costos de maternidad subrogada pueden oscilar entre los 30,000 dls y 120,000 dls, dependiendo del país donde se vaya a realizar y de los tratamientos de inseminación artificial necesarios para llevarla a cabo. Esto debido a que la situación de cada persona o pareja es única y distinta. Por ejemplo, no será el mismo caso el de una pareja que puede aportar el óvulo y el espermatozoide, a una persona soltera o pareja homosexual que sólo puede aportar el espermatozoide y, que por ende, necesitará del óvulo de una donadora para poder llevar a cabo la inseminación artificial del embrión en la madre subrogada. Y esto se traduce en más costo para el padre o padres contratantes.

Hay que tomar en cuenta que todo costo de procedimiento de fertilidad es independiente al del costo de contratar una madre subrogada, a quien se le debe de pagar a parte de sus "honorarios", los gastos de gestación como cuidados médicos y medicamentos. Además, habrá que tomar también en cuenta pagar los gastos de documentación del menor para poder sacarlo del país y del periodo que será necesario que los padres contratantes estén en el país (hotel y comida), en espera del término del proceso de los papeles de su menor hijo.

En conclusión, la maternidad subrogada es una opción de reproducción asistida que cada vez más personas optan como un camino a seguir para cumplir su sueño de ser padres, debido a que la sociedad se abre cada vez más a informarse del tema y a quitarse así los fantasmas y mitos alrededor de la maternidad subrogada.